2015年4月17日，我所组织了我省部分地市旅游行政执法工作座谈，全省旅游质监系统法律顾问谢雄伟、虞国华、闵令波三名同志出席了会议。依照所领导指示，经法律专家集体讨论，现发布座谈会现场“以案说法”律师指引供参考。

一、旅行社取得工商营业执照后，未申办旅行社业务经营许可证即从事旅行社业务经营的，是否属于未经许可经营旅行社业务，应当如何处罚？

答：旅行社业务属于特许经营范畴，企业应当取得经营许可才能从事，营业执照只能说明市场主体的存在，持营业执照不能当然进入法律规定需要经营许可的行业。旅行社取得工商营业执照之后，未申办旅游业务经营许可证即从事旅游业务经营属于典型的未经许可经营，旅游行政主管部门可以依照《旅游法》第九十五条第一款对违法主体进行处罚。

《旅游法》第九十五条第一款：“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。”

二、旅行社设立的分公司未向分公司所在地旅游行政主管部门备案即从事旅行社业务经营，是否属于未经许可经营？旅游行政主管部门应如何处罚？应由何地旅游行政主管部门管辖？

答：1、备案并非行政许可行为，因此只要旅行社已经取得旅行社业务经营许可证，其设立的分公司未经备案即从事旅行社业务经营不宜轻易认定为未经许可经营旅行社业务，即其经营所得不宜界定为“违法所得”。

2、虽然未备案难以认定属于未经许可经营旅行社业务，但是旅行社设立分支机构不依法备案本身就是一种违法行为，旅游行政主管部门可以依照《旅行社条例》第五十条进行处罚。

《旅行社条例》第五十条：“违反本条例的规定，旅行社（请务必注意：这里提的是“旅行社”即总社，而不是“分社”）有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正；拒不改正的，处1万元以下的罚款：

（二）设立分社未在规定期限内向分社所在地旅游行政管理部门备案的；

3、不备案属于旅行社总社的不作为违法情形。分社所在地的旅游主管部门应当将分社未备案先经营的证据材料通过其共同上级转送或者直接转送总社所在地旅游主管部门，由总社所在地旅游行政主管部门对总社实施处罚。

三、持有营业执照的旅行社分社存在违规经营（没有依法备案的情形除外）的，旅游行政主管部门进行查处，行政相对人如何界定？

答：分公司是公司的一部分，虽然可以独立经营，但没有独立法人资格，其行为归属于公司，其违法违规即公司违法违规。《行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：…… (五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;”。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条同时规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”

上述法律文件的规定表明，分社可以视为《行政处罚法》第三条中所指的“其他组织”；况且，实践中也存在大量以分支机构为行政相对人进行处罚的现象，在诉讼法领域，有营业执照的非法人分社也可以作为诉讼的法律主体。因此，分社可以作为接受行政处罚的适格法律主体。但是，由于总社是分社行为的法律后果的承担者这一法律规定是没有改变的，因此对总社实施行政处罚也是可以的。因此，如果行政处罚决定由分社所在地旅游主管部门作出，则直接处罚分社为宜。

四、深圳市罗湖区某旅行社在深圳市宝安区设立的门市部违法经营，哪个区的旅游行政主管部门有权管辖？

答：《行政处罚法》明确规定，行政处罚由违法行为地县级以上有处罚权的行政机关管辖，《旅游行政处罚办法》也有相应的明确规定。旅行社的门市部违法经营，违法行为应当认定为门市部所在地。然而，根据法律法规给门市部的法律定位，门市部仅属于旅行社的一个内设的销售机构，不是独立的经营主体。因此，门市部并不是接受行政处罚的适格法律主体。所在地旅游主管部门有权对门市部进行监督检查，也有权就门市部的违法违规行为向设立该门市部的旅行社（以下简称“设立社”）作出行政处罚。但是，当设立社与涉事门市部不在同一区（县）行政区域时，由门市部所在地旅游主管部门向设立社作出行政处罚，在效果和效率方面很可能不理想且在执行层面可能会受阻。因此，最好是门市部所在地旅游主管部门将查处的证据材料移送门市部与其总社所在区（县）的共同上级旅游主管部门，由其共同上级对旅行社作出行政处罚。

《行政处罚法》第二十条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”

《旅游行政处罚办法》第十一条：“旅游行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方旅游主管部门管辖。”

五、行政法与刑法在旅游市场监管中的配合和衔接。

答：1、配合。旅游行政主管部门在执法过程中发现存在犯罪行为，应当向侦查机关报案并提供相关材料；2、衔接。旅游行政主管部门在执法过程中发现违法行为涉嫌犯罪的，依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》 应当移送公安机关，同时对依法应当予以行政处罚的进行处罚。